Risikominimierung bei M&A Transaktionen in Zeiten der Corona-Krise – die Bedeutung von MAC-Klauseln

Die Ausbreitung des Coronavirus zieht immer größere nachteilige wirtschaftlichen Folgen für Unternehmen nach sich. Umsätze brechen teils dramatisch ein. Käufer von Unternehmen sehen sich einem erheblichen Risiko ausgesetzt, dass der Wert des zu erwerbenden Unternehmens in kurzer Zeit erheblich sinken könnte. Ein Mittel, mit dem dieses Risiko abgefangen werden könnte, stellt die vertragliche Vereinbarung einer sogenannten MAC-Klausel dar.

Die MAC-Klausel (Material-Adverse-Change-Klausel) ermöglicht es dem Käufer sich in der Zeit zwischen dem Abschluss des Vertrags („Signing“) und dessen Vollzug („Closing“) vom Kaufvertrag zu lösen, wenn in dieser Zeit Umstände eintreten, die eine wesentliche nachteilige Änderung der Vermögens-, Finanz- und Ertragslage des Zielunternehmens erwarten lassen. Für eine MAC-Klausel typische Umstände sind dabei der überraschende Absprung von Großkunden oder nicht versicherte Rechtstreitigkeiten, aber auch derzeit ausgesprochene behördliche Anordnungen, die das Geschäft stilllegen, stellen einen Umstand dar, der von einer MAC-Klausel erfasst wird. Die von einer MAC-Klausel erfassten Umstände sind jedoch nicht abschließend. Welche Umstände erfasst werden, hängt von der vertraglichen Ausgestaltung der MAC-Klausel im Einzelnen ab. Gerichte in den USA fordern darüber hinaus immer eine nachhaltige Auswirkung auf die wirtschaftliche Lage des Unternehmens. Ob die derzeit von der Corona-Krise ausgelösten nachteiligen Auswirkungen nachhaltig sind, muss für das jeweilige Unternehmen individuell überprüft werden. Offen ist zudem, ob deutsche Gerichte, die sich bisher noch nicht mit einer MAC-Klausel auseinandergesetzt haben, überhaupt auf das Kriterium der Nachhaltigkeit bei Bestimmung der Wesentlichkeit der nachteiligen Änderung abstellen. Entsprechend formuliert können MAC-Klauseln aber auch die negativen Auswirkungen der Corona-Krise umfassen.

Die Vereinbarung einer MAC-Klausel ist im Interesse des Käufers, da ihn diese bei Eintreten bestimmter Bedingungen zum Rücktritt berechtigt. Für den Verkäufer hingegen ist die Vereinbarung einer MAC-Klausel nachteilig, da sie das Risiko der Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage des Unternehmens im Zeitraum zwischen dem Signing und dem Closing auf den Verkäufer verlagert. Da der Markt in der Vergangenheit verkäuferfreundlich geprägt war, stellte die Vereinbarung einer MAC-Klausel zumindest im deutschen Raum eine Seltenheit dar. Aufgrund der großen wirtschaftlichen Unsicherheit, die die Corona-Krise ausgelöst hat, könnten die MAC-Klauseln jedoch an Bedeutung gewinnen, da sich Verkäufer der derzeitigen Situation geschuldet nur noch schwer gegen die Durchsetzung einer MAC-Klausel von der Käuferseite aus wehren können.

Wann genau der Käufer zum Rücktritt berechtigt sein soll, hängt dabei maßgeblich von der Ausgestaltung der MAC-Klausel im Einzelnen ab. Um spätere gerichtliche Streitigkeiten zu vermeiden, empfiehlt es sich, die Voraussetzungen für das Eintreten des Rücktrittsrechts möglichst präzise zu formulieren.

Dabei ist zunächst zu bestimmen, welche Umstände von der MAC Klausel überhaupt umfasst werden sollen. Der Käufer sollte dabei darauf achten, dass die negativen wirtschaftlichen Auswirkungen der Corona-Pandemie miterfasst sind. Hierbei besteht zum einen die Möglichkeit, die Umstände, die zum Rücktritt berechtigen, in der vertraglichen Ausgestaltung weit zu fassen, sodass die nachteiligen Folgen der Corona-Krise mitumfasst sind. Zum anderen könnten zur Klarstellung aber auch die Auswirkungen der Corona-Krise direkt in den Vertrag aufgenommen werden. Hierbei sollte insbesondere ein möglicher Auftragsrückgang oder ein stark fallender Aktienkurs an der Börse ins Blickfeld genommen werden. Letzteres ist für die Käuferseite aus Sicherheitserwägungen zu empfehlen, da eine Pandemie kein typischerweise von einer MAC-Klausel umfasster Umstand ist.

Um die Interessen des Verkäufers in angemessener Weise zu wahren, können auch Rückausnahmen vereinbart werden. Oftmals werden in MAC-Klausel solche nachteiligen Änderungen herausgenommen, die nicht nur das Zielunternehmen, sondern auch die Wirtschaft im Allgemeinen oder zumindest die Branche des Zielunternehmens treffen. Aus Käufersicht sollte eine solche Rückausnahme vermieden werden, da die Auswirkungen der Corona-Pandemie umfassend sind und regelmäßig nicht nur das Zielunternehmen betreffen.

Darüber hinaus ist zu bestimmen, welches Maß die nachteiligen Veränderungen der wirtschaftlichen Lage annehmen müssen, um das Rücktrittsrecht auszulösen. Als Möglichkeit einer präzisen Grenzziehung bietet sich an, die Verschlechterung der wirtschaftlichen Lage anhand eines Schwellenwertes für die Vermögens-, Finanz- und Ertragslage zu messen. Ein US-Gericht stellte beispielsweise in einem Urteil aus dem Jahr 2018 bei der Bejahung eines Rücktrittsrechts aus einer MAC-Klausel auf den EBITDA-Rückgang im Vergleich zum Vorjahr ab.

Wie hoch der Schwellenwert anzusetzen ist, ist letztendlich Verhandlungssache. Der Käufer wird für sich eine Grenze setzen, ab wann er nicht mehr am Kaufvertrag über das Zielunternehmen festhalten will. Der Verkäufer wird hingegen versuchen, diese Grenze nach oben zu setzen, um einen potentiellen MAC-Fall möglichst weitgehend auszuschließen.

Die Vereinbarung einer MAC-Klausel gibt dem Käufer nicht nur die Möglichkeit, vom Vertrag zurückzutreten. In der Praxis wird sie seitens des Käufers vielmehr als Druckmittel genutzt, um Nachverhandlungen über die Verringerung des Kaufpreises zu eröffnen. Dieser Aspekt gewinnt insbesondere an Bedeutung, wenn die Voraussetzungen über das Eintreten des Rücktrittsrechts zwischen den Parteien streitig sind. Für den Verkäufer von Vorteil ist jedoch dabei, dass der Käufer die Beweislast für das Eintreten der Voraussetzungen des Rücktrittsrechts trägt. Den Käufer trifft dabei gerade bei Gerichtsverhandlungen, die über mehrere Monate andauern, ein erhebliches Risiko.

Ohne Vereinbarung einer MAC-Klausel bleibt dem Käufer nur der gesetzliche Rücktritt vom Vertrag bzw. die Vertragsanpassung wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage nach § 313 BGB. Die Anforderungen hieran sind jedoch hoch. Ob die Auswirkungen der Corona-Pandemie diese Anforderungen erfüllt, ist offen und wird an den Umständen des Einzelfalls zu messen sein. Um diese Unsicherheit für den Käufer zu verringern, stellt die vertragliche Vereinbarung einer MAC-Klausel ein geeignetes Mittel dar. Die Vereinbarung einer MAC-Klausel gibt somit dem Käufer neben Kaufpreisanpassungsklauseln ein Instrument, dass hohe wirtschaftliche Risiko, welches durch die von der Corona-Pandemie hervorgerufene Unsicherheit geschaffen wird, zumindest für Extremfälle abzufangen.