Les start-ups en mode crise – Comment se prémunir contre la responsabilité en cas d'insolvabilité (imminente)
Le passage de la recherche d'investisseurs à la crise est généralement progressif et comporte un risque de responsabilité considérable pour les dirigeants. En effet, l'obligation de déposer le bilan s'applique également aux dirigeants de start-ups, dès lors que celles-ci sont constituées sous la forme juridique d'une société de capitaux (par exemple, une SARL). Si un motif d'insolvabilité survient, les dirigeants doivent déposer une demande d'insolvabilité en temps utile afin d'éviter leur responsabilité personnelle. Les délais de trois semaines, ou de six semaines en cas de surendettement, pour le dépôt d'une demande d'insolvabilité sont des délais maximaux. On exige donc des gérants rien de moins qu’une surveillance constante de la situation économique de l’entreprise. Les motifs impératifs d’insolvabilité sont l’insolvabilité et le surendettement.
Que signifie « insolvabilité » ?
Il y a insolvabilité lorsque l'entreprise n'est pas en mesure, dans les trois semaines à venir, de s'acquitter de 90 % de ses obligations de paiement échues. Cela doit être vérifié en comparant les liquidités disponibles et (toutes !) les dettes échues.
Que signifie « surendettement » ?
Il y a surendettement lorsque le patrimoine du débiteur ne couvre plus les dettes existantes, sauf si la poursuite de l'activité de l'entreprise au cours des douze prochains mois est, au vu des circonstances, hautement probable (ce que l'on appelle le pronostic de continuité). Si la prévision de continuité est positive, le surendettement est exclu.
Pertinence des prévisions de continuité d'exploitation pour les start-ups
D'un point de vue pratique, la prévision de continuité d'exploitation n'est rien d'autre qu'une estimation de la trésorerie pour les douze mois à venir. Pour cette période, la probabilité prépondérante de solvabilité (>50 % des dettes) doit être établie sur la base d'une planification cohérente et réalisable. Elle doit être établie par le gérant et, le cas échéant, soumise à l'examen d'un tiers expert. La question de savoir si, outre la solvabilité, une capacité de rentabilité est également requise pour les prévisions de continuité n'a pas encore fait l'objet d'une décision de la Cour suprême. Cela signifierait que les moyens de financement de l’entreprise doivent provenir de celle-ci-même. Or, ce point est précisément décisif pour les start-ups, car, compte tenu de leurs nombreux financements externes, elles seraient surendettées et, par conséquent, insolvables si cette condition était imposée. Dans son arrêt du 16 août 2023 (réf. 12 U 59/22), la Cour d'appel de Düsseldorf a récemment confirmé sa propre jurisprudence selon laquelle, en tout état de cause pour les start-ups, la capacité de générer des bénéfices n'est pas une condition préalable à un pronostic de continuité positif. Les liquidités nécessaires à cet effet peuvent également être mises à disposition par des tiers, qu'il s'agisse de bailleurs de fonds externes ou de capitaux propres. Cela est logique, car les opportunités commerciales des start-ups ne se concrétisent généralement qu'à un stade ultérieur.
Éléments essentiels du pronostic de continuité
Comme souvent, une bonne prévention et une bonne planification constituent le meilleur moyen d’éviter toute responsabilité. L'élément le plus important de la prévision de continuité d'exploitation est une planification financière cohérente et réaliste pour l'ensemble de la période de prévision, dont la mise en œuvre doit être régulièrement contrôlée. Les apports financiers (attendus) doivent être documentés avec leur probabilité et les motifs qui les justifient. En outre, les prévisions de pérennité doivent inclure une présentation actualisée du concept d'entreprise et des étapes clés pertinentes. Les opportunités de marché et l'évolution attendue du marché doivent également être documentées. En cas de doute, il convient de solliciter un avis juridique.