Apport non proportionnel d'un associé dans une société de personnes – Attention aux pièges fiscaux !
Dans le cadre de l'acquisition d'un terrain par une société familiale de type GmbH & Co. KG, dont les deux parents et leurs trois enfants étaient associés en tant que commanditaires, des apports ont été effectués, mais uniquement par le père, et non par les autres membres de la famille. La Cour fédérale des finances (BFH) y a vu une donation imposable du père à la mère et aux enfants, car le père a apporté au patrimoine social de la KG, par voie d’apport sans contrepartie correspondante, des actifs dont le montant dépassait la part qui lui revenait en raison de sa participation dans la société, ce qui a entraîné un transfert de patrimoine entre lui et les autres associés, dont la participation au patrimoine détenu par la société a augmenté du fait de cet apport.
Par cette décision, la Cour fédérale des finances (BFH) entend empêcher de tels transferts indirects de patrimoine, en particulier entre membres d'une même famille. Dans le même temps, la situation juridique des sociétés de personnes est alignée sur celle des sociétés de capitaux, pour lesquelles l’obligation de payer l’impôt sur les donations dans de tels cas est déjà expressément prévue à l’article 7, paragraphe 8, de la loi allemande relative à l’impôt sur les successions (ErbStG).
La décision s'applique à toutes les sociétés de personnes. Les associés concernés sont personnellement redevables de l'impôt sur les donations et donc tenus de déclarer les opérations de donation, ce qui présente au moins l'avantage que la classe d'imposition et le montant des abattements doivent être déterminés en fonction de la situation personnelle par rapport au donateur.
Il est possible d’éviter une donation imposable si l’apport disproportionné n’est pas comptabilisé sur un compte de réserve (géré en commun) de la société, mais sur un compte de réserve personnel de l’associé effectuant l’apport, de sorte qu'il est garanti que l'apport revienne exclusivement à l'associé effectuant l'apport lors de la dissolution de la réserve. Il convient donc de prêter une attention particulière à la définition et à la structure des comptes des associés dans le contrat de société et de les adapter si nécessaire. Afin d'éviter les mauvaises surprises et les difficultés de trésorerie, il est également recommandé d'inclure dans le contrat de société des dispositions selon lesquelles les apports disproportionnés ne sont autorisés que sur la base d'une décision (unanime) des associés et selon lesquelles les associés bénéficient d'un droit de retrait (spécial) à hauteur de l'impôt sur les donations qui leur est imposé.