Einkauf von IT-Leistungen / IT-Ausschreibung / IT-Vergabe

Das Sonderrecht für öffentlich-rechtlich getragene Krankenhäuser

Öffentlich-rechtlich getragene Krankenhäuser haben das Vergaberecht zu beachten. Ein Direktkauf ist schon bei Einkäufen von mehr als 500 EUR unzulässig. Bei der Beschaffung von IT-Leistungen sind komplexe technische Sachverhalte zu beurteilen. Ein Dialog mit potentiellen Vertragspartnern ist jedoch verboten. Die Nichtbeachtung der Vergabevorschriften kann die Unwirksamkeit des Vertrages, erhebliche Verzögerungen und negative Publicity wegen des intransparenten Umgangs mit öffentlichen Finanzmitteln zur Folge haben. Der vorliegende Beitrag gibt einen kurzen Überblick über die Grundsätze und erläutert übliche Fallgestaltungen in einem Krankenhaus an Beispielen.

Betroffene Krankenhäuser

Krankenhäuser haben das Vergaberecht stets zu beachten, wenn sie von Gebietskörperschaften (also Land, Landkreis oder Gemeinde) überwiegend finanziert werden, wenn die Gebietskörperschaften die Krankenhausleitung beaufsichtigen oder die Gebietskörperschaften mehr als die Hälfte der Mitglieder des Geschäftsführungs- oder Aufsichtsorgans bestimmt haben (§ 98 Nr. 2 GWB).

Das Verfahren der Vergabe

Selbst kleinere Verstöße gegen das Vergabeverfahren haben verheerende Auswirkungen für das Krankenhaus als Auftraggeber, von denen die Gesamtunwirksamkeit des Vertrages nur eine Folge ist. Längerfristige, vergaberechtswidrige Verträge können etwa selbst nach längerer Laufzeit aufzulösen sein (EuGH, Urteil vom 10.04.2003, Rs. C-20/01 und C-28/01). Verstöße gegen das Vergaberecht können nach § 115 Abs. 1 GWB ferner dazu führen, dass das Krankenhaus aufgrund eines Nachprüfungsverfahrens einen Zuschlag bis zur Entscheidung der Vergabekammer nicht erteilen darf. Hat das Nachprüfungsverfahren Erfolg, muss die Ausschreibung ggf. wiederholt werden – und dies auch bei dringend benötigten Mitteln.

Grundprinzipien der Vergabe

§ 97 GWB regelt sechs, bei jeder Vergabe zu beachtende Grundprinzipien. Es gelten der Gleichbehandlungsgrundsatz, der Grundsatz der Vergabe im Wettbewerb, das Transparenzgebot, das Gebot der Berücksichtigung mittelständischer Interessen, das Prinzip der Wirtschaftlichkeit und die Maxime der Vergabe an geeignete Unternehmen.

Die Grundgedanken der sechs Prinzipien lassen sich bereits weitgehend aus den Begriffen folgern. So fordert etwa der Wettbewerbsgrundsatz, in einem möglichst formalisierten Verfahren, möglichst vielen Bietern die Gelegenheit zur Angebotsabgabe zu ermöglichen. Nicht ohne Weiteres erkennbar ist jedoch die Wirkungen des Gebotes zur Berücksichtigung mittelständischer Interessen: § 97 Abs. 3 GWB verlangt in Ausprägung dieses Grundsatzes eine Ausschreibung durch Vergabe von Losen. Angesprochen ist damit, dass kein einzelner Gesamtauftrag vergeben werden darf. Vielmehr muss, soweit dies möglich ist, eine Teilung des Auftrags und eine Vergabe der Auftragsteile an unterschiedliche Unternehmen erfolgen. Für den Einkauf eines IT-Systems kann etwa ein Los zur Lieferung der Hardware und ein Los zur Lieferung der Software vergeben werden. Dies läuft dem Interesse des Krankenhauses an dem Erhalt der Leistung „aus einer Hand“ direkt zuwider, weshalb auch Ausnahmen begründet werden können. Auch der Gleichbehandlungsgrundsatz hat weniger augenscheinliche Wirkungen: Er erfordert unter anderem eine produktneutrale Ausschreibung. Soll daher etwa „Microsoft Office“ erworben werden, ist vom Krankenhaus näher zu begründen, warum Mitbewerber von Microsoft von der Vergabe von vornherein ausgeschlossen werden und nicht allgemein ein „Textverarbeitungsprogramm“ ausgeschrieben wird.

Verschiedene Arten der Vergabe

Je nachdem welche Art von Leistung in welchem Wert eingekauft werden soll, sind unterschiedliche Vergabeverfahren durchzuführen. Wird, wie häufig, der Schwellenwert für EU-weite Vergaben erreicht, stehen vier geregelte Arten der Durchführung der Vergabe zur Verfügung (§ 3 EG VOL/A): Das offene Verfahren, das nicht offene Verfahren, das Verhandlungsverfahren und der wettbewerbliche Dialog. Ferner wird noch eine (rechtswidrige) De Facto Vergabe unterschieden, bei der ein Vergabeverfahren entweder in Unkenntnis oder in voller Kenntnis der rechtlichen Gegebenheiten nicht durchgeführt wird.

Fern einer Ausnahmeregelung hat die Vergabe stets im offenen Verfahren zu erfolgen. Das offene Verfahren ist stark formalisiert und gestattet keine Verhandlungen mit den Bietern. Verstöße hiergegen können auf Betreiben eines übergangenen Bieters zur späteren Aufhebung der Vergabe führen. Erfolgt eine (rechtswidrige) De Facto Vergabe, wird die Leistung also bei einem Anbieter direkt eingekauft, ist der Vertrag gem. § 101b GWG sogar schwebend unwirksam.

Ablauf der Vergabe

Wird eine offene Vergabe nach § 3 EG Abs. 1 VOL/A durchgeführt, macht das Krankenhaus als Auftraggeber die Ausschreibung europaweit durch Übermittlung an das Amt für amtliche Veröffentlichungen der Europäischen Gemeinschaften öffentlich bekannt. Innerhalb einer Angebotsfrist von i. d. R. mindestens 52 Tagen können Bieter ihre Angebote abgeben. Nach Ablauf der Angebotsfrist öffnet das Krankenhaus die bis dahin verschlossenen Gebote und bewertet die Gebote nach den Grundprinzipien der Vergabe und weiteren Kriterien, auf die sich das Krankenhaus bereits zuvor, in der ausgeschriebenen Vergabeunterlage, festgelegt hat. Das wirtschaftlichste Gebot erhält den Zuschlag. Mit dem Zuschlag kommt der Vertrag zwischen dem Krankenhaus und dem Bieter zustande, wobei allein die Vergabeunterlage des Krankenhauses und das Gebot des Bieters Vertragsinhalt werden. Die anderen Bieter sind über die Nichtberücksichtigung ihres Gebotes unter Angabe der Gründe für die Ablehnung, den Merkmalen und Vorteilen des erfolgreichen Gebotes sowie dem Namen des erfolgreichen Bieters zu informieren.

Die Vergabeunterlage

Das Krankenhaus hat die erwähnte Vergabeunterlage in eigener Regie zu entwickeln. Die Vergabeunterlage wird maßgeblicher Vertragsbestandteil, weshalb sie – wie ein Vertrag – bereits sämtliche Regelungen mit dem späteren Auftragnehmer, wie etwa Haftungsregelungen, enthalten sollte. Da das Krankenhaus mit einzelnen Bietern nicht verhandeln darf, können sämtliche Bieter ihre Angebote auf derselben, informierten Basis abgeben. Die Vergabeunterlage enthält deshalb ein umfassendes Leistungsverzeichnis, das die Anforderungen an die vom Krankenhaus gewünschte und den Bietern anzubietende Leistung nennt. Das Krankenhaus teilt ferner mit, ob es sich bei den einzelnen Kriterien im Leistungsverzeichnis um ein Ausschlusskriterium oder um ein Bewertungskriterium handelt. Kann ein Bieter auch nur ein Ausschlusskriterium nicht leisten, muss dessen Angebot unberücksichtigt bleiben. Die Bewertungskriterien werden vom Krankenhaus hingegen im Vergleich der Angebote von sämtlichen Bietern bewertet. Derjenige Bieter, dessen Angebot die beste Bewertung erhält, erhält den Zuschlag. Mit welchem Gewicht das Krankenhaus die einzelnen Bewertungskriterien bewertet, hat das Krankenhaus mit der Vergabeunterlage in einer Bewertungsmatrix mitzuteilen. Soll also etwa ein Textverarbeitungsprogramm eingekauft werden, kann das Krankenhaus festlegen, dass die Anzahl der verfügbaren Schriftarten mit 20 % bewertet wird, während die Verfügbarkeit einer Schnittstelle zum bereits vorhandenen Krankenhausinformationssystem (KIS) mit 80 % bewertet wird.

Für verschiedene Arten von Leistungen gibt es bereits von den Ministerien vorgefertigte Formulare, die im Rahmen der Ausschreibung zur Vereinheitlichung und Vereinfachung vom Krankenhaus genutzt werden können. Zu nennen ist insbesondere der Bereich des Einkaufs von IT-Leistungen. Hier kann auf insgesamt neun verschiedene EVB-IT-Formulartypen zurückgegriffen werden, etwa für den Einkauf von Hardware und Software, die Beauftragung von Softwarepflege, Hardwarewartung, die Durchführung von Schulungen oder die Erstellung von Software. Allerdings hat das Krankenhaus auch bei der Verwendung dieser Formulare wenigstens die Vergabeunterlage im Übrigen zu gestalten und insbesondere die genaue Beschreibung der gewünschten Leistung nach Ausschluss- und Bewertungskriterien sowie die konkrete Beschreibung des Vergabeverfahrens vorzunehmen.

Beispiele

Das Vorstehende sei durch einige Beispiele veranschaulicht:

Das Krankenhaus will 100 USB-Sticks à 7,50 EUR netto für seine Mitarbeiter bestellen. Ist eine Ausschreibung erforderlich? Der Auftragswert liegt bei 750 EUR. Eine öffentliche Vergabe ist durchzuführen. Etwas anders würde gelten, wenn der Auftragswert lediglich 500 EUR betragen würde; ein Direktkauf wäre dann noch zulässig.
Geschäftsführerin Schlaubich will weiterhin 100 USB-Sticks à 7,50 EUR erwerben, aber keine Vergabe durchführen. Sie überlegt sich daher, mit der Schreiberling GmbH einen Rahmenvertrag abzuschließen, wonach sie monatlich eine bestimmte Menge an USB-Sticks abrufen darf, jedoch niemals mehr als in einem Wert von 500 EUR. Kann Schlaubich daher auf eine Ausschreibung verzichten? Nein, denn bei der Beurteilung, welchen Auftragswert eine solche Rahmenvereinbarung hat, ist das in Aussicht genommene Gesamtauftragsvolumen zu bestimmen. Es kommt daher nicht darauf an, welchen Wert die monatlich von der Schreiberling GmbH abgerufenen Leistungen haben, sondern welchen Wert die über die gesamte Vertragslaufzeit hinweg abgerufenen Leistungen haben werden. Da Schlaubich letztlich USB-Sticks in Höhe von 750 EUR abrufen will, ist der Auftrag ausschreibungspflichtig.
Das Krankenhaus möchte die neue Version von Microsoft Office erwerben. Wie geht es hierzu vor? Die Wertschwelle für eine europaweite Ausschreibung wird erreicht sein. Die Vergabeunterlage kann maßgeblich unter Verwendung des Formulars „EVB-IT Überlassung“ Typ A oder Typ B gestaltet werden. Sollen zugleich weitere Leistungen erworben werden, wie etwa eine Softwarepflege kann auf das Formular „EVB-IT Systemlieferungsvertrag“ zurückgegriffen werden. Die Gestaltung der Vergabeunterlage hat zudem zu begründen, warum keine produktneutrale Ausschreibung erfolgen kann, sondern zwingend das Produkt des Unternehmens Microsoft erforderlich ist und der Ausschluss von Mitbewerbern von Microsoft zulässig ist. Obwohl das Leistungsverzeichnis an sich nicht auf technische Details einzugehen braucht, empfehlen sich genaue Angaben zur bisherigen Lizenzpolitik und dem Aufbau des IT-Systems des Krankenhauses, um den Bietern eine Einschätzung zu ermöglichen, ob dem Angebot günstigere Volumenlizenzprogramme (etwa MS Select) zugrundegelegt werden können. Auch ist darauf zu achten, dass dem Bieter die Pflicht zur Anbindung an das Krankenhausinformationssystem (KIS) auferlegt wird, sofern dies nicht durch die eigene IT-Abteilung des Krankenhauses erfolgen soll.
Der IT-Leiter des Krankenhauses wünscht sich eine Software, die alte Datenbestände konvertiert und in eine neue Datenbank überführt. Für die Konvertierung gibt es im Internet kostenlose, freie Software, die vom Auftragnehmer zwar noch aufwändig anzupassen, aber als Grundlage verwendet werden soll. Kann der IT-Leiter das EVB-IT-Muster einfach so ausfüllen? Nein, die EVB-IT berücksichtigen freie und quelloffene Software nicht. Zugleich darf freie und quelloffene Software wegen dem Gleichbehandlungsgrundsatz nicht ohne sachlichen Grund ausgeschlossen werden. Freie und quelloffene Software ist zudem von großem Interesse, da deren Erwerb, Nutzung und Pflege in der Regel kostenlos ist. Um freie und quelloffene Software im Rahmen der EVB-IT zu berücksichtigen empfiehlt sich eine Anlage mit einigen Sonderregelungen (z. B. erweiterte Nutzungsrechtseinräumung, Quellcode-Übergabe, Haftung und Gewährleistung).
Der IT-Leiter ist damit beauftragt, eine Software für die Auswertung von Röntgen-Bildern zu beschaffen. Auch hierfür hat der IT-Leiter im Internet eine kostenlose, quelloffene Software gefunden, die nur noch geringfügig anzupassen wäre. Die Anpassungen könnte das Team des IT-Leiters sogar selbst vornehmen. Der IT-Leiter möchte daher gar nicht ausschreiben. Ist das sinnvoll? Software für die Auswertung von Röntgenbildern ist ein Medizinprodukt (§ 3 Nr. 1 MPG). Ein Medizinprodukt muss einem Konformitätsbewertungsverfahren unterzogen werden und mit dem CE-Kennzeichen versehen sein. Wird Software unter Einhaltung von bestimmten technischen Normen entwickelt, wird gesetzlich vermutet (§ 8 Abs. 1 MPG), dass die Software die Konformitätsvorschriften erfüllt. Quelloffene Software wird regelmäßig nicht unter Beachtung dieser Normen entwickelt. Erfolgt keine Ausschreibung muss der IT-Leiter das Konformitätsbewertungsverfahren gesondert durchführen lassen und hierfür Kosten einplanen.
Größere Gerätschaften des Krankenhauses sollen verkauft (nicht eingekauft) werden. Ist hierfür eine Vergabe erforderlich? Nach der wohl herrschenden Meinung stellt die Veräußerung keinen ausschreibungspflichtigen, öffentlichen Auftrag dar. Ein freihändiger Verkauf wird dennoch allgemein als zulässig erachtet und ein sogenanntes strukturiertes Bieterverfahren für erforderlich gehalten, welches in seiner Ausgestaltung einem gewöhnlichen Vergabeverfahren nahekommt.
Das Krankenhaus beabsichtigt Laborleistungen durch das externe Unternehmen Laborant GmbH erbringen zu lassen (Outsourcing). Die Laborant GmbH erbringt die Laborleistungen mit den im Eigentum des Krankenhauses stehenden Geräten. Ist eine Ausschreibung erforderlich? Auch die Vergabe von Laborleistungen ist als Dienstleistung ausschreibungspflichtig. Dass hierzu im Eigentum des Krankenhauses stehende Gerätschaften verwendet werden, wirkt sich auf diese Einordnung nicht aus.

Fazit

Bei praktischen allen Einkäufen und vielen Verkäufen eines öffentlichen Auftraggebers ist das Vergaberecht zu beachten. Schon kleine Verstöße, wie etwa das Öffnen eines Angebotes vor Ablauf der Angebotsfrist, können die Unwirksamkeit des Vertrages, erhebliche Verzögerungen oder die unerwartete, nachträgliche Auflösung von längerfristigen Verträgen zur Folge haben. Das Vergabeverfahren erleichtert dem öffentlichen Auftraggeber andererseits jedoch die Suche nach möglichen Leistungserbringern erheblich: Leistungswünsche des Auftraggebers sind lediglich vergabekonform zu veröffentlichen. Die jeweiligen Anbieter haben dann ihrerseits mit qualifizierten Angeboten auf den Auftraggeber zuzukommen.

Erschienen in: Brucklacher / Mayer-Klenk (geb. Wohlrab) / Hötzel, Einkauf mit Hindernissen - Auswirkungen von Verstößen bei Vergabeverfahren von Krankenhäusern, f&w 2014, 388.

Stand: 28.03.2014